试析商标异议程序中复印件的法律效力 来源：中国工商报 作者：张 跃
一、商标异议程序中的复印件
（一）商标异议制度商标异议制度，是指自然人、法人或者其他组织在法定期限内对商标注册申请人经商标局初步审定并刊登公告的商标提出不同意见，请求商标局撤销对该商标的初步审定，由商标局依法进行裁定的制度。商标异议程序是商标局依申请而履行的行政行为。异议申请人向商标局提出商标异议主张并提交相应证据材料，被申请人在法定期限内向商标局答辩，商标局对双方证据材料进行审核，并裁定异议主张是否成立。商标异议程序以双方当事人的抗辩为主导，审查人员应依照法定程序听取异议人和被异议人陈述事实和理由，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，对证据有无证明力和证明力的强弱进行判断。无论一般的民事诉讼程序还是商标异议程序，双方当事人都要对自己的主张进行举证，提交大量的证据材料证明自己主张。双方当事人提交的证据材料将影响审查人员的自由心证，证据材料的证明力将对裁定结果有决定性影响。实践中，当事人提交的证据材料不仅有原件，还有复印件。复印件在商标异议程序中是否具有法律效力，具有怎样的效力，与一般民事诉讼程序中的复印件是否具有同等效力等问题成为争论的焦点，也是商标异议审查实践中经常遇到并需要解决的问题。
（二）商标异议程序中的复印件
复印件、复制品，主要是指书证中正本和副本的复制文本，物证中原始物证的复制物证，以及视听资料中的复制版本等。原件、原物是原始证据，直接来源于案件事实本身，产生于法律关系的产生、变更和消灭过程中，是第一手资料，具有较高的真实性和较强的证明力。复印件是传来证据，经过复制、复印等中间环节，是二手资料。由于复印件在中间环节中可能导致案件事实的失真或遗漏，乃至人为变动，从某种意义上说，以复印件形式出现的证据存在着被伪造的可能性，甚至给审查机关造成无法鉴定真伪的难处。因此，与原件、原物等原始证据相比，复印件的真实性和证明力就会下降很多，效力较弱。一般说来，证据应当具有3个特征：客观真实性、合法性与关联性。复印件在形式上存在瑕疵。无论在一般的民事诉讼程序还是商标异议程序中提交的证据材料都应是法律关系变化过程中客观遗留下来的物质，无论它的表现形式如何，它都是客观的，非事后加工而成。复印件则存在着事后加工、伪造的可能。利用现今的科技手段对原件、原物进行加工、修改、合成等已不是技术难题，无法与原件核对的复印件是很难鉴定真伪的。复印件存在着因事后加工而丧失证据真实性的可能，形式的瑕疵导致了其在实践中证明效力的减弱。这一点最易被对方当事人提出质疑，也是审查人员最难判断的。由于复印件存在先天性缺失，是否就意味着所有的复印件、复制品都不应被审查人员采信，无法作为定案依据呢？我国法律并没有对复印件的法律效力作出直接排除的规定，但区分不同情况，对复印件的效力作出了一些限制。
二、可以与原件核对的复印件
商标异议程序和其他民事诉讼程序相同，以提交证据材料的原件、原物作为常态。但是，以上的程序并没有必然排除复印件作为证据的效力，反而是在一定条件下确认了提交复印件的合法性。我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《民事证据规定》）第十条明确规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。《民事证据规定》第七十条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等。法律明确认可了复印件作为证据的法律效力，也就是说可以与原件核对的复印件在商标异议程序中应毫无疑问地具有证据效力。可以与原件核对的复印件具有法律效力，但是，该复印件具有怎样的法律效力，能否在实践中获得同原件一样的法律效力呢？通过上述分析，我们可以看出由于复印件作为二手资料，存在中间环节原始资料的缺失、遗漏、伪造等可能性，形成了复印件作为证据的瑕疵，因而复印件不能与原件具有等同法律效力，其证明力要弱于原件。我国《民事证据规定》第七十七条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……原始证据的证明力一般大于传来证据。可见，在复印件具有法律效力的前提下，其作为传来证据的法律效力始终弱于原始证据。
如果承认可以与原件核对的复印件具有相对较弱的法律效力，那么这个相对较弱的效力是何种程度的弱势？是否一经对方当事人质疑，该复印件的法律效力即告丧失，还是因而产生后续的举证责任？无论商标异议程序还是一般的民事诉讼程序，都坚持谁主张谁举证原则。《民事证据规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，《民事证据规定》第七十条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本。国家工商总局《商标评审规则》第四十二条第三款规定，一方当事人对另一方当事人所提书证、物证的复制件或者照片等存在怀疑并有相应证据支持的，或者商标评审委员会认为有必要的，被质疑的当事人应当提供或者出示有关证据的原件或经公证的复印件。可见，对于可以与原件核对的复印件，仅有对方当事人的质疑不能构成对复印件效力的排除，对方当事人必须依据一般证据法规则进行充分举证，否则，仍应认可该复印件的证明力。
三、无法与原件核对的复印件
通常情况下无法与原件、原物核对的复印件、复制品在识别其真伪上存在一定难度，不能单独作为认定案件事实的依据，因此，法律强调了原件、原物的重要性。但是，实践中由于各种主客观原因，比如原件遗失、损毁等，当事人只能提供复印件，不能提供原件，无法证明该复印件与原件的关系的情况，也经常发生。此时，复印件法律效力认定问题就更加复杂。
（一）对方当事人认可待证事实的情况
一般民事诉讼程序中，一方当事人对另一方当事人所举证的事实明确承认，可免除对方当事人的举证责任。这就意味着，如果一方当事人提交的复印件是为证明某一待证事实，而对方当事人对该事实给予认可，则实际上就免除了该当事人的举证责任，即间接认可了该复印件的法律效力。大陆法系各国的民事诉讼证据制度普遍确立了自认的对方当事人对自认的事实无须举证的效力。我国民事诉讼中也存在相似的制度。
1.明示的认可
我国《民事证据规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。在民事法律关系中，意思自治原则具有至高无上的地位。在法律许可的范围内，当事人可以随意处置自己的民事权利。这既是法律进步的表现，又是提高司法效率的要求。商标异议程序与民事诉讼程序较近似，也是双方当事人之间的民事权利纠纷，是以双方当事人为主导的审查程序，因而，双方抗辩是该程序的主要模式。一方当事人对于己不利事实的认可正是当事人处分自己民事权利的过程，是意思自治原则的体现，是双方当事人以抗辩为主导的模式的必然选择，有利于提高异议审查效率，节约审查资源。
因此，在商标异议程序中如果一方当事人明示认可案件事实，就应免除对方当事人的举证责任，而其提交的证据材料包括复印件，也应认可，审查人员无权要求当事人核对该复印件或对该复印件的真伪等提出质疑。此外，当事人认可的事实，不得损害国家、集体或第三人利益，否则，审查人员仍有依职权进行审核的权力。
2.默示的认可
认可，以双方当事人通过口头、书面的方式对对方当事人事实陈述作出明确、积极的肯定为一般样态，这种情形被称为明示的认可；而当事人在对方当事人的事实陈述后消极的不作为也被各国法律赋予自认的效果，称之为拟制自认。我国民事诉讼程序上也有类似规定。《民事证据规定》第八条规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
《民事诉讼法》默示的认可是否可以适用于商标异议程序呢？首先，法律没有明确规定商标异议程序是否必须开庭审理或书面审理，实践中大多是书面审理。受制于书面材料的繁琐及当事人、代理人各不相同的法律素养等实际情况，且缺少审查人员当面的“充分说明并询问”这一民事诉讼中的关键环节，商标异议程序如果仍适用一般民事诉讼中的拟制认可来免除对方当事人的举证责任，也许会导致审查人员妄自揣测当事人意愿的情况。如果审查人员的揣测违背了当事人意愿，并因此产生更复杂的权利纠纷，造成更多的商标异议复审等后续程序，就完全背离了设置默示认可制度的初衷。其次，因为商标异议程序存在特殊性，所以实践中常须对商标的使用、宣传等情况进行举证，出示诸如商标许可合同、销售合同、发货单据、税务发票等。同时，因为这些很多都属于当事人的商业秘密，外人无从知晓，所以即使一方当事人对另一方当事人的证据材料存有疑虑，也很难对该复印件的真伪等提出具体的质疑理由，最多是对复印件作为证据本身的效力提出质疑。因此，笔者认为以现有商标相关法律的情况来看，一般民事诉讼法上的拟制自认不应适用于商标异议程序，此时承认拟制的当事人的认可可能会导致更多的实际的不公平。当然，现阶段不具备的条件也为以后立法的完善提供了空间，比如规定商标异议程序开庭审理，经审查人员的“充分说明并询问”后可以赋予认可的效力，又如书面审理中可以加入审查人员的特殊书面说明和询问等。
（二）对方当事人不认可待证事实的情况
当复印件无法与原件核对，而对方当事人又不认可待证事实，乃至对该复印件本身的证据效力提出质疑时，该复印件是否就丧失了法律效力呢？
首先，如前所述，一方当事人对复印件法律效力提出质疑时，应附加相应证据支持，由审查人员加以审查，认为理由充分，足以形成对复印件的效力质疑的，支持其主张，并要求被质疑方提交有关证据的原件或与原件核对无异的复印件。
其次，关于附加的理由须达到何种证明程度，法律没有规定。笔者认为此处的证明标准设置不应太高。无论《民事诉讼法》或《商标评审规则》都规定当事人应出示证据原件，并以此为证据的一般样态。因各种主客观原因不能出示原件时，当事人可以出示与原件核对无异的复印件；复印件无法与原件核对时，其证明力就当然减弱。这一规定符合一般法理要求，是对当事人举证责任的减免，对当事人诉讼权利的扩大。正如著名法学家洛克所说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”此时，从立法公平的角度看，如果对方当事人提出对该复印件效力的质疑顺理成章，合情合法，即使不附加理由也应支持。但是，从实践中诉讼效率以及实质公平角度来看，如果一方当事人提出质疑，就应提供相应证据支持自己的主张，同样符合诉讼法的一般原则。否则，一些人也会借机钻空子，利用这个理由拖延诉讼，给对方当事人增加不必要的诉讼负担，从而失去程序的公平与效率。因此，笔者认为，此时当事人应附加相应证据支持，该证据标准只要达到足以构成对复印件效力的怀疑即可，而不用形成对复印件效力的充分反驳。
当对方当事人提出质疑，并有相应证据支持时，被质疑方应提交证据原件，或举证证明自己复印件的效力。但在实际中，也存在一些例外情况，比如原物体积较大搬运不便等，当事人可以不出示原件、原物。我国《民事证据规定》第四十九条规定，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：“……（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”
对方当事人可以顺利出示原件、原物或可以举证复印件与原件一致，当然不必提出质疑。但对方当事人无法出示原件、原物，又不能证明自己的复印件与原件核对无异，该如何处理呢？此时审查人员的考量就比较复杂。首先，审查、判断该复印件是否孤证。如果是孤证，则依程序法一般规定，孤证是不能作为定案根据的，但实践中不排除该复印件可能对审查人员的自由心证产生影响。我国《民事证据规定》第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：“……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定，下列证据材料不能作为定案依据：“……（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品。”根据谁主张谁举证原则，如果负有举证责任的一方不能提供有足够证明力的证据材料，则不能举证一方须承担不利后果。我国《民事证据规定》第二条明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
如果该复印件不是孤证，并有其他证据可以相互印证，审查人员则须审查相关证据是否可以形成完整的证据链。在现实生活中，有关的书证、物证等证据材料确有因主客观原因发生灭失、遗失或者从形式上已不复存在的情况。在此情况下，并非对复印件、复制品的效力一概排斥。我国民事诉讼法律规范从未排斥复印件证据的效力，复印件证据在得到其他证据佐证的情况下，对案件事实同样有证明作用。如果这些复印件证据并不是单独、孤立的证据，它们与待审案件中其他已被确认证据效力的书证、证人证言、当事人陈述等之间均可以相互印证，结合当事人提供的其他辅助性的或系列性证据材料可以共同指向同一待证事实，对于待审事实的证明形成了一个完整的证据链，并已达到了高度盖然性的民事诉讼证据标准，那么审查人员就仍可确认复印件的证据效力。《民事证据规定》第四十九条规定，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：“（一）出示原件或者确有困难并经人民法院准许出示复印件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件、原物一致的。”其中“但书”的规定就是对一定情况下原件缺失时的复印件证据效力的补充规定，也是审查人员认定复印件法律效力的法律依据。
□国家工商总局商标局 张 跃
