[案情简介]

    原告湖北十堰武当山特区仙尊酿酒有限公司(下称仙尊酿酒公司)系一家从事白酒加工销售公司，通过受让取得“武当”系列商标并于2011年5月28日经核准注册取得第8333106号“武当红”商标。被告湖北神武天滋野生葡萄酒业有限公司(下称神武天滋公司)系一家从事红酒加工销售公司，自2009年始，被告在其生产销售的葡萄酒的酒瓶包装、酒瓶等上使用“武当红”未注册商标并通过新闻媒体、户外广告等方式进行广泛持续宣传。仙尊酿酒公司认为，被告神武天滋公司上述使用行为侵害其商标专用权，遂诉至法院，请求判令被告神武天滋公司停止使用“武当红”商标并赔偿经济损失。

    湖北省武汉市中级人民法院经审理认为，武当作为我国久负盛名的道教名山，历史悠久，风景秀丽，武当不仅仅意味着风景名胜，更标识着中华的道教文化。对相关消费者而言，原告“武当”系列商标知名度不高，“武当”并非指向特定生产厂家，加之白酒与葡萄酒因物理属性的不同在市场上有一定区分等因素，神武天滋公司使用的“武当红”商标与原告“武当”系列商标并不构成近似。原告第8333106号“武当红”商标核定使用商品与被告生产销售的商品系类似商品。鉴于被告在经营活动中使用未注册商标性质上属于善意在先使用，且在所在地域范围内具有一定识别性；且原告并未提供证据表明第8333106号“武当红”核准注册后，在商业经营活动中已经投入实际使用，故被告善意使用行为不会消极影响原告“武当红”商标识别功能的发挥，导致其标识功能的减损。另外，原被告双方均位于武当山下，利用公共资源“武当”均有客观正当性：原被告双方生产销售的商品在物理属性上存在明显区别，加之白酒、葡萄酒在品味、价格以及消费者消费需求、习惯等方面上的差异，双方已经形成可以区分的市场格局；尽管两商业标识存在物理意义上的近似，但两者的客观共存并不会造成混淆或误认，因此，原告指控被告侵权不能成立。

    [法官评析]

    在先使用成为审判重点

    在先善意使用并在一定区域内获得一定识别力的未注册商标能否免于在后注册商标专有权的诘难是本案争议的焦点，考量本案以下特殊因素，在后注册商标的合法性不能给予在先正当使用未注册商标否定性评价，即原告不能基于在后注册“武当红”商标的合法性禁止被告正当善意使用未注册商标“武当红”。

    从使用时间上看．自2009年始，被告便开始使用未注册商标“武当红”，并在相关媒体上对其生产的“武当红”葡萄酒进行系列宣传，2010年12月，十堰市旅游局认定被告“武当红酒”为十堰市首届十大旅游商品，早于原告“武当红”商标核准注册时间。因此，被告使用行为性质上属于在先使用；从使用目的上看，原告并无证据表明“武当红”商标已经实际使用。鉴于“武当”的地名属性，原告“武当红”商标本身缺乏在先显著性，又未经实际使用，知名度不高。因此，被告在其生产销售的商品上在先使用“武当红”未注册商标并不具有攀附原告“武当红”商标商誉，造成相关公众混淆或误认等不正当竞争的意图；从使用方式上看，被告并未通过突出使用的方式刻意搭建其生产销售商品与原告提供的商品存在关联，被告在其酒瓶包装、洒瓶等上使用未注册商标的同时，还附注了其他说明件文字以介绍产品的特征、原料、产地等；从原被告双方所处的地理环境看，原被告双方均位于武当山下，作为武当山下的两家酒类生产销售企业，在各自的市场经营活动中，利用“武当”这一公共资源作为宣传名片推介各自商品具有一定的合理性，原告不能凭借其享有的已注册“武当红”商标来垄断“武当”这一特殊地理资源以及蕴含的文化底蕴。并借机排挤其他经营者合理利用该公共资源。结合上述因素，被告在先使用未注册商标“武当红”的行为具有正当性。

    二者共存不会引起混淆

    现有证据证明，被告在先使用的“武当红”未注册商标已经具有一定的识别性，但尚不足以禁止他人将近似标识注册为商标，原告注册“武当红”商标后，能否凭借在后注册行为的合法性阻却在先使用行为的正当性，必须考察涉案标识共存是否会导致消费者的混淆或误认。

    从商品的物理属性上看，原被告所生产、销售的产品针对的目标消费群体不同；从两商标共存的现状看，二者的销售区域存在较大差异，即使在市场重合存在竞争的区域，基于商品之间上述物理属性的差异，消费者也能够清晰的辨别白酒、葡萄酒系不同的生产销售商提供；从诉讼过程看，原告并未能提交任何证据证明涉案商标共存并导致消费者在购买商品时产生混淆的证据。从共存的实际状况看，共存行为并不会产生混淆或误认的法律后果，亦即在先使用的未注册商标继续诚实信用使用并不会阻却在后合法注册商标商标功能的发挥，因此，在后注册商标不能仅以合法注册禁止在先未注册商标的正当性使用。 (作者单位：湖北省武汉市中级人民法院)