来源：中国工商报
                  　　案情回放
   本版8月30日刊登的《在先使用商品名称是否侵权？》一文，探讨了如下案例：山西省运城市某塑料管厂1995年开始在塑料管上使用的“××”商品名称，1998年被辽宁省某制管公司注册为商标，但前者的产品未流出运城，后者的产品亦未进入运城。原文作者认为，二者市场区域不同，不存在误导公众，故运城市某塑料管厂的行为不构成商标侵权。
   不同观点
  （一）
    首先，按照作者的叙述，运城市某塑料管厂是将“××”作为商品名称使用的，即“××塑料管”，但笔者认为，这样的使用不能看作是商品名称，而应看作是商标。商品名称是指为了区别于其他商品而使用的商品的称呼，包括商品的通用名称和专有名称。商品的通用名称不能作为商标注册，这是毋庸置疑的。但是商品的专有名称与商标之间则并无绝对的界限，虽然有一定联系，却也不能简单地画等号，这要看商品的专有名称是否符合商标注册的条件，有无可能注册商标。在本案中，“××”已作为商标被辽宁省某制管公司注册，因此笔者认为应将运城市某塑料管厂使用的“××”看作是商标比较合适。
   其次，由于我国《商标法》采用的是注册在先原则，而“使用在先”仅是一种在先的民事权利，所以在认定侵权行为时，要以商标是否注册为依据。本案中运城市某塑料管厂在1995年开始生产并使用“××”，辽宁省某制管公司在1998年将“××”注册为商标，依据上述原则，若运城市某塑料管厂在1998年之后再使用“××”，自然构成侵权行为。至于运城市某塑料管厂所生产的产品未流出运城区域，辽宁省某制管公司的产品亦未进入运城市场的事实，只能认为其行为没有造成危害后果，可以作为免予行政处罚的依据。《商标法》规定的商标侵权行为的认定并不以当事人的主观故意为要件，其主观方面可以作为处罚时自由裁量的参考。
    综上所述，笔者认为，此案应依据《商标法》第五十二条第（一）项的规定，定性为侵犯注册商标专用权的行为，由于当事人的违法行为没有造成危害后果，在处理时可依据《行政处罚法》第二十七条的规定，对其免予行政处罚。
                  　　□山东省单县工商局 宋 健
   （二）
笔者认为本案当事人的行为构成商标侵权。理由如下：
    原文作者之所以认为运城市某塑料管厂不构成商标侵权，主要理由是该厂是将辽宁省某制管公司的注册商标“××”作为商品名称使用的，而根据《商标法实施条例》第五十条的规定，此种情况下需要“误导公众”，才可认定为《商标法》第五十二条第（五）项所指的商标侵权行为。笔者认为这条理由不能成立，因为“××”并不是商品名称，运城市某塑料管厂生产的产品的商品名称应当是“塑料管”或者其他符合商品分类规定的名称。运城市某塑料管厂对“××”的使用，属于商标意义上的使用，其行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。这时当事人是否存在主观故意，是否构成误导公众则不在考虑范围内。
     □北京宗和商标事务所有限公司 胡宗凯
  （三）
    我国《商标法》以注册原则为主，使用原则为辅。虽然运城市某塑料管厂在1995年就开始生产并使用“××”作为商品名称，但这只能证明其使用在先，不能对抗辽宁省某制管公司在1998年注册的××注册商标。另外，商标权具有独占性及地域性，无论运城市某塑料管厂和辽宁省某制管公司的产品的市场区域是一致还是不同，运城市某塑料管厂侵犯注册商标专用权的行为都是客观存在的。
　因此，笔者认为本案当事人构成《商标法》第五十二条第（五）项所指的商标侵权行为，但考虑其主观上不存在恶意，可以责令其立即停止侵权行为，从轻处理。
 □广西壮族自治区柳州市工商局 聂益源
  （四）
   结合原文案情“当事人在塑料管上使用的商品名称有6种之多”来看，笔者认为，本案当事人将××商标并非是作为商品名称使用，而是未经许可在同种或类似商品上使用了××商标，构成《商标法》第五十二条第（一）项所指商标侵权行为。□江西省萍乡市工商局 
           曾祥敏
  （五）
　笔者同意原文作者“不作行政处罚”的处理意见，但不同意作者“不构成商标侵权”的定性分析。
   原文作者认为不构成侵权所引用的依据《商标法实施条例》第五十条第（一）项，是《商标法》第五十二条第（五）项规定的侵权行为兜底条款的解释性补充条款。《商标法》第五十二条第（五）项规定的侵权行为是给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，此项行为与该条规定的前四项侵权行为有所不同，前几项侵权行为着重点在于实施过程（是否做了），第（五）项行为着重点在于实施后果（是否造成损害）。因此，尽管当事人未对商标专用权造成影响，不存在误导公众，但其实施了“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标”的行为，构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵权行为。侵权时间应从1998年××商标核准注册之日起，而不应从1995年侵权人使用商标之日起计算。反过来说，如果不认定构成侵权，责令当事人改正也于法无据。运城市某塑料管厂如果要维护自己的在先使用权，应当依据《商标法》第四十一条的规定走注册商标争议的程序解决，在裁定撤销注册商标之前，不得以在先使用权对抗注册商标专用权。
   至于是否要行政处罚，笔者认为要结合《商标法》和《行政处罚法》的立法宗旨和原则具体分析。正如原文分析的那样，运城市某塑料管厂的侵权产品未流出运城市场，商标注册人的产品亦未进入运城市场，客观上并未造成商标注册人市场占有率降低和消费者受骗的危害后果。商标注册人和消费者未就侵权行为投诉，也说明了这一点。因此，根据《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，应当对运城市某塑料管厂责令改正，不另作行政处罚。
 □江西省分宜县工商局 郑向洪
    （六）
   1.根据《商标法》第三条的规定，本案中辽宁省某制管公司的××注册商标，受法律保护。运城市某塑料管厂在先使用未注册商标的权利不受《商标法》保护。
   2.辽宁省某制管公司注册的××商标不存在争议。《商标法》第四十一条第二款规定：“已注册的商标违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会撤销该注册商标。”本案中运城市塑料管厂作为××注册商标的利害关系人，未向商标评审委员会提出撤销该注册商标的请求。
   3.××注册商标享有的专用权具有排他性。《商标法》规定，任何人未经注册商标所有人许可，不得在核定商品相同或类似范围内使用与该注册商标相同或近似的商标，否则构成侵权。本案中运城市某塑料管厂的侵权行为，应从辽宁省某制管公司1998年取得该注册商标专用权时算起。
   综上，笔者认为，运城市某塑料管厂的行为违反了《商标法》第五十二条第（一）项的规定，鉴于其有“在先使用”及未给商标注册人的商标专用权造成重大损失的事实，执法人员对其侵权行为可酌情考虑从轻处罚。

　□新疆维吾尔自治区额敏县工商局 蒋春华
 （七）
 笔者认为此案应定性为商标侵权行为，现将观点阐述如下：
   一、注册原则。我国采取的是注册原则，即经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，并受法律保护，未注册商标在我国原则上不受法律的保护。所以本案应保护辽宁省某制管公司已注册的××商标。
  二、归责原则。商标侵权行为不以行为人主观上存在过错为构成要件，行为人即使没有主观过错，只要有侵害事实，就应当承担侵权责任。作者以当事人不知涉案商标已注册，使用该商标的产品未流出某市场来判断是否侵权的观点不能成立，《商标法》没有规定以商品的流通领域来界定商标侵权行为。不过，鉴于本案当事人的行为没有造成严重的危害后果，在处理过程中可以酌情从轻。
    □山东省平度市工商局 陶 萍 张艾敏
                  　　（八）
    一、原文作者以××注册商标专用权人的产品未进入运城市场，运城市某塑料管厂的产品亦未流出运城市场，就认为未对商标专用权人造成影响的观点是不正确的。“××”在1998年经商标局核准注册后，就在全国范围内享有商标专用权，受法律保护，即使其产品未进入运城市场，其在运城区域内注册商标专用权不受侵犯也毋庸置疑。
    二、原文作者对“误导公众”的理解是不正确的。“误导公众”是指不仅会使商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者造成商品来源的误认，还包括使相关公众产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。一般情况下，在同一种商品上，将他人注册商标相同的文字、图形作为商品名称或者装潢使用的，就足以使相关公众产生混淆、误认，而绝不是以实际产生误认为标准。
    三、尽管运城市某塑料管厂使用“××”商品名称在先，但是在辽宁某制管公司于1998年将“××”注册为商标后，就不能再将“××”作为商品名称使用了。本案中，虽然当事人主观上不存在恶意，但是客观上实施了侵犯××商标专用权的违法行为，构成了《商标法实施条例》第五十条第（一）项“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”情形，应当依照《商标法》第五十三条及《商标法实施条例》第五十二条的相关规定予以处罚。执法人员在具体办理此案时，可以根据法定情节，严格按照《行政处罚法》第二十七条的有关规定，对当事人依法从轻或者减轻行政处罚。
                  　　□山东省苍山县工商局 王纪新
            （九）
   根据现行的法律规定，普通商品的特有名称不受法律保护。虽然经工商部门或人民法院认定为知名商品的特有名称，可以依据《反不正当竞争法》的规定，获得相关的保护，但本案中运城市某塑料管厂生产的“××”塑料管即使现在可以认定为知名商品，也不能溯及至1998年。再退一步说，即使有足够的证据证明其在1998年时已是知名商品，但时至今日，也已过了提起商标争议的5年时效期限，运城市某塑料管厂不能请求商标评审委员会裁定撤销辽宁某制管公司在1998年注册的××商标。在这种情形下，辽宁省某制管公司在1998年注册的××商标是合法、有效、无可争议的，运城市某塑料管厂的在先使用“××”商品名称不能对抗辽宁某制管公司的××商标。
   运城市某塑料管厂在同一种商品上将与他人注册商标相同的标志作为商品名称使用，不管其是否有恶意，也不管误导公众的事实是否实际发生，只要这种使用的事实存在，其行为应属侵犯××注册商标专用权行为。但鉴于未造成实际损失，工商部门在实施处罚时应本着教育与处罚相结合、过罚相当、综合裁量的原则，以引导、规范为主，作出责令其停止侵权行为而不予没收侵权商品和罚款的处罚。
                  　　□江西省赣州市章贡区工商局 曾海燕
                  　　（十）
   到2006年年底，我国注册商标总数已达270多万件。其中处于实际使用状态的只有几十万件，而真正在全国范围内使用的可能更少。也就是说，绝大部分注册商标都处于停用或地域性使用状态。如果按原文作者理解的“即使当事人擅自使用了他人的注册商标，只要当事人的商品没有与合法使用该注册商标的商品同时出现在同一地域，当事人的行为就不构成商标侵权”的逻辑，则任何人都可以不加节制地使用那些处于停用或地域性使用状态的200多万件注册商标。这必然造成商标专用权被肆意侵犯，导致已经注册的绝大多数商标失去注册的价值和意义，更有损我国法律制度的严肃性。
    从原文介绍可知，当事人的违法行为确未造成商标权利人利益的损失，其违法情节轻微，可对当事人免予处罚或仅施以象征性的处罚。
                  　　□江苏省盐城市中盐知识产权研究室 葛留祥
                  　　（十一）
   原文认定不构成商标侵权的关键是“未误导公众”，理由是当事人运城市某塑料管厂的产品与商标权人的产品销售区域不重合，且当事人使用商品名称在先。但笔者认为，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第八条“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”的规定，该含义应当为《商标法》及其《实施条例》中“公众”一词的有权解释，即该公众除了与商标标识商品有直接买卖关系的消费者或其他经营者外，还应当包括知晓该商标商品的潜在的消费者或其他经营者。对于这部分人来说，既不会因××商标权人的商品未流入某地市场而不知道该商品，也不会因“××”产品未流出某地市场而不造成误认，因此原文推定“未误导公众”的理由很牵强。笔者认为仍应适用《商标法》及其《实施条例》进行处理，但根据情节可从轻处罚。
                  　　□江苏省苏州市常熟工商局 王 磊
                  　　（十二）
   一、笔者认为运城市某塑料管厂的行为符合商标侵权的构成要件：一是有损害行为，二是行为具有违法性。
    运城市某塑料管厂有损害××商标专用权的行为。“××”已被辽宁省某制管公司在1998年注册为商标，××商标专用权具有地域性特征，即在中国境内，未经商标注册人的许可，所有的使用都不得侵犯××商标专用权。《商标法》所规定的商标侵权行为不以商标权的专有性受到实际破坏为标准，只要其专有性受到不法威胁，损害即告成立，实际损害结果的有无对侵权的成立并无影响，行为人实施侵权行为即使没有给商标注册人造成直接损害，也要承担商标侵权行政责任。造成相关公众混淆、误认不是构成商标侵权的前提，误导公众更不是构成商标侵权的要件。运城市某塑料管厂生产的产品虽然未流出运城市场，未对××商标专用权造成直接影响，但损害表现为隐藏的、间接的，是客观存在的事实。
    运城市某塑料管厂的行为具有违法性。《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，属于《商标法》第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。运城市某塑料管厂和辽宁省某制管公司都生产塑料管，属于同一类商品；运城市某塑料管厂生产的塑料管使用的商品名称“××”和辽宁省某制管公司商标“××”相同；因此，运城市某塑料管厂行为违反了《商标法》、《商标法实施条例》有关规定，构成商标侵权，本案应定性为商标侵权行为，违反了《商标法》第五十二条第（五）项、《商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，工商部门应依据《商标法》第五十三条及《商标法实施条例》第五十二条之规定，对当事人作出行政处罚。
                  　　□云南省泸西县工商局 段和生
                  　　（十三）
      首先，从《商标法》的立法精神来看，商标侵权是行为犯并非结果犯。《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”行为属于商标侵权行为。该规定中的“误导公众”应该包括已经误导公众和潜在的可能误导公众两个方面。判断是否会误导公众主要应考虑三方面因素：一是商标与商品名称是否相同，二是使用的商品是否相同，三是商标的知名度。本案中虽然商标知名度不明，但因为商标与商品名称相同，且使用在同一种商品上，以普通消费者的一般注意力，足以造成商品来源的误认或误认为当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系。另外，不能将商标注册人与当事人的商品不存在共同市场区域作为判断“误导公众”的依据。
      其次，从现在的商标注册情况来看，一件商标从申请到核准注册往往要两三年时间。原文当事人1995年开始使用“××”商品名称，而辽宁省某制管公司1998年获得商标注册。商标注册申请时间与名称开始使用时间应该差不多，且不能排除商标使用在先的情形。如果当事人要以“使用在先”的理由否定商标侵权构成，那么就必须证明商标注册损害了其名称在先权，即要证明其名称使用早于商标使用和商标注册人恶意抢注两方面事实。此案中当事人的商品并非知名商品，将其名称恶意抢注为商标的前提不存在，而且不能证明名称早于商标使用，因此，当事人不享有在先权，不能以“商品名称使用在先”为由否定其侵权事实。□浙江省台州市工商局
                  夏建华
                  　　（十四）
   《商标法》第三十一条规定的“在先权利”不是指商标权，也不包括商品名称权（知名商品特有名称除外，但本案中运城市某塑料管厂的“××”商品名称，显然不属于知名商品特有名称），而是指他人仍在享有的其他在先权利，包括外观设计专利权、实用新型专利权、著作权等，故在先使用商品名称不能对抗注册商标专用权。因此，虽然在先使用，并且不知辽宁省某制管公司已于1998年将“××”注册为商标，运城市某塑料管厂仍构成商标侵权行为。
   《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”行为，应当理解为，只要有“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用”的行为，就必然导致“误导公众”。也就是说二者之间是因果关系，不能将其割裂或者对立起来。因为，“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”（最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条），而不是一般意义上的消费者和经营者。因此，作者关于“××注册商标专用权人的产品未进入运城市场，运城市某塑料管厂的产品亦未流出运城市场，未对商标专用权人造成影响，故不存在误导公众”的论点值得商榷。
    综上，笔者认为，运城市某塑料管厂构成《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权行为。
                  　　□四川省自贡市大安区工商局 夏绩惠
                  　　（十五）
     笔者认为此案构成商标侵权。
     1.商标侵权行为适用过错推定责任原则。对于一般商标侵权行为，无论行为人是故意还是过失，只要发生了损害事实，就推定行为人有过错，应当承担相应的法律责任。凡是经商标局核准注册的商标都会按法定程序向社会公告，虽然实践中侵权行为人可能没有浏览商标公告，但由于商标公告是向社会发布的，因此可以以此为依据推定任何在生产、经销商品环节使用他人注册商标的行为人有过错。
     2.原文作者以××注册商标专用权人的产品未进入运城市场，运城市某塑料管厂的产品亦未流出运城市场，未对商标专用权人造成影响为由认定不存在误导公众，从而认为未构成商标侵权，笔者认为这种观点不妥。我国对于注册商标专用权的保护不是以地理界线进行区域划分的，只要在中国境内侵犯了注册商标专用权，都属于《商标法》规定的商标侵权行为。
 　因此，运城市某塑料管厂的行为属于《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权的行为。考虑到该厂违法情节轻微，处罚时可以作行政指导，让该厂自行改正违法行为，以教育为主。□福建省泰宁县工商局
                  董珊　（十六

“××”已被辽宁省某制管公司（以下简称制管公司）在1998年注册为商标，专用权受法律保护，运城市某塑料管厂对“××”虽然使用在先，但在制管公司依法取得商标专用权后，仍继续使用，就构成了商标侵权。
   具体到该案的处理上，《商标法》第五十三条规定：“认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”责令停止侵权、没收、销毁、罚款都是行政处罚的措施，按照《行政处罚法》第五条规定的“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的行政处罚原则，鉴于该案当事人并未对商标权利人造成实质的损害，可以对其免予罚款，只作出责令停止侵权行为，清除带有“××”标志的标签，如果标签与商品无法分离的应一同销毁的处罚决定。需要说明的是，罚款不是行政处罚的目的，更不是唯一的处罚措施，它只是一种带有强化惩戒性的处罚手段，不罚款并不代表不是行政处罚，只要是《行政处罚法》和其他法律法规规定的处罚种类和措施，都属于行政处罚。《商标法》第五十三条规定的对侵权行为的罚款处罚的表述是“并可处以罚款”，也就是说，在采取了前面所述的处罚措施后，“可以”并处罚款，根据情况也可以不罚款。
                  　　□江西省乐平市工商局 詹顺平 
                  时间：2007-9-13