从商品或服务的制造商（提供商）、销售商的角度上看。在商标法实践中，一般采取的标准是：认定侵权不需要主观故意，而认定侵权赔偿数额往往考量当事人主观上的过错。例如：《商标法》第五十二条第一款规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。可以看出，对于侵犯商标专用权的行为，只要客观上实施了该等行为，则被推定为主观上有恶意；而《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”这说明，在侵权赔偿的问题上，商标法采取了“过错原则”。但是，这一原则也有例外，对于商标侵权的帮助行为，法律采取的却是“过错原则”。《商标法实施条例》第五十条第二款：“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”

    但是，对于商品制造者侵权认定时的“无过错”原则是否没有例外呢？随着中国加入WTO以来，与国外经济联系日益紧密，“代工生产”（OEM）日益盛行。国外的商品制造商往往不实际生产产品，而是将产品制造外包给中国的生产加工企业，而国外生产商往往没有将其商标在中国进行注册，一旦发生其生产的产品所使用的商标侵犯中国国内企业已经在中国注册的商标的专用权的情况，在司法实践中很难因其商品不在国内销售，不会导致消费者误认而免责。因为，如前所述，对于制造商的侵权行为采取“无过错”责任原则，主观因素不予以考量，只要发生了侵害他人商标专用权的行为，即认定侵权。但是，在这种情况下，国外商品制造商委托中国国内生产商加工生产商品，并使用其本国合法注册并有效的商标，商品也全部出口该国，国外制造商和国内制造商并不了解中国国内其他企业商标注册的情况，仅因其在中国制造了与其他企业在中国注册商标相同或相似商标的商品而被判定侵权并受处罚，似乎有违民法公平正义的原则。因此，EMO企业所使用的商标确为国外注册合法有效的商标，EMO主观是善意使用并制造相关商品，是否能成为排除其侵权行为成立的抗辩理由值得进一步探讨。

    以上是侵权行为实施者的主观因素，下面我们从消费者主观因素的角度来分析，即：当我们考察商标侵权是否成立时，公众的“误认”或“混淆”是否是认定侵权的构成要件呢？从新《商标法》扩大对驰名商标保护的规定上看，在对驰名商标侵权行为认定时，消费者主观的“误认”或“混淆”是构成要件之一。根据《商标法》第十三条的规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”这里的“容易导致混淆”以及“误导公众”均为主观要件的表述。也就是说，在认定对驰名商标是否构成侵权时，并不是只要有“复制、摹仿或者翻译”等行为，就认定侵权，而是要从公众的主观上考量——这种“复制、摹仿或者翻译”是否会造成他们判断上的偏差。但是，在商标专用权的侵权构成要件中（《商标法》第五十二条第一款），对主观因素并没有做出相同的规定，即：是否构成侵权，只需要考察行为人是否实施了“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”这种行为，而不需要考察这种使用在中国公众中是否会造成“误认”或“混淆”。

    然而，在实践中，是否会造成“误认”或“混淆”这种主观因素往往是商标侵权行为认定的一个重要的构成要件。出现这一现象的根源在于法律对“相似商品”的界定上。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准”；第十一条：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”这就使问题又回到了对公众是否“误认”或“混淆”的判定上。因此，法律规定的严格性、技术性和司法审判的严谨性使得我们必须对“相似商标”、“相似商品”进行严格的界定或者给予明确的判断标准，而在定性法律上的“相似”这一概念时，我们不得不考虑个人主观的感受。

    法律上虽然并未规定主观因素是商标专用权侵权行为的构成要件，但是在司法审判中，消费者主观上的“误认”或“混淆”往往被当做判断是否是“近似商标”或 “近似商品”的关键。在“酷孩”诉“酷儿”商标侵权案中，上海亚庆工贸有限公司于2001年12月14日在第32类饮料类商品上注册“酷孩”，但是可口可乐公司的“酷儿”商标及饮料虽未注册，但已经在市场上使用。上海亚庆工贸有限公司以“酷儿”侵犯其注册商标专用权为由向上海市第一中级人民法院起诉，而法院审理认为：“酷孩”和“酷儿”在含义上虽有相似性，但读音、字形有所不同；“酷孩”商标尚未实际使用，公众不可能对该商品有印象，而可口可乐公司已将 “酷儿”商标用于儿童饮料的生产、销售，并进行市场调研和广告宣传。同时，“酷儿”在饮料瓶的显著位置也标明“可口可乐公司荣誉产品”的字样，因此相关公众通过图文装饰也能够准确地确定饮料产品的来源，“酷儿”与“酷孩”不构成近似。如果严格遵照“无过错”责任原则，“酷孩”是受法律保护的注册商标，“酷孩”从形式上已经构成与“酷孩”的近似，故无论有无造成公众“误认”或“混淆”的可能，根据商标法的规定，均应该停止使用。但是，无论是一审法院还是二审法院均在审理过程中坚持了以公众的主观因素作为认定的要件，即：公众是否会“误认”或“混淆”。这也提示我们，在商标侵权案件的诉讼中，作为维权方当事人，应该注意充分收集能够证明己方商标知名度及侵权商标与己方商标相似并足以误导消费者的证据。作为被诉侵权方，其被指控的侵权行为也不会因为其在相同或相似的商品上使用过与对方相似的商标而当然的成立，在抗辩中，应从其商品的受众，商品宣传的侧重点以及商标的显著特征等方面入手，着重证明其商标的使用不会造成公众主观上的“误认”或“混淆”。

    作者：高文律师事务所国籍知识产权部主管

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