浅议注册商标的使用证据 　　

      怎样使用商标才视为对注册商标的正确有效使用？什么证据是商标的有效使用证据？特别是目前大量出现的电子商务，使得商标的使用方式发生了很大变化，如何界定此类证据？笔者在此仅谈谈自己的一些观点。　

　一、国内外商标法中有关注册商标使用的规定　　

   《中华人民共和国商标法实施细则》第二十九条第二款规定："前款所指商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。"纵观世界各国法律，明确在法律条文中规定何为商标的使用并不是很多，大多数国家一般是在实践中个案认定使用证据。

   《丹麦商标法》第4条第3款规定："在贸易活动中的使用尤其是指

（1）将标记附着在商品或商品包装上；

（2）出售商品，将商品投入市场或储存以供出售，或以所述标记的名义提供服务；

（3）以所述标记的名义进口或出口商品；

（4）在商业文件或广告中使用该标记。" 　

　二、当前常见的几种主要的商标使用证据　　

1．对商标进行大规模地广告宣传是使用该商标的直接有力证据。如在报纸、杂志、电视、广告等各种广告媒体进行商业宣传。但政府公告（包括《商标公告》）不包括在此。政府公告仅具有公示性，不具有商业性。如某企业提供的由某地方政府在当地报纸上公告其商标被该地方政府授予某种荣誉称号的证据，此种证据为政府公告，不视为使用商标的证据。笔者认为，判断一个"广告"是否可以作为商标的使用证据应以是否基于商业用途而进行的作为标准。在新闻媒体上作新闻报道而涉及到某一商标，由于其是以新闻的性质刊登的，不具有商业性质，同样由于其不是"广告"而不视为使用证据。　　

2．许可他人使用商标，被许可人的使用视为该商标的使用，但应当由注册人向商标局提供上述使用证明及商标使用许可合同。TRIPS协议第19条第2款明文规定了"在商标注册人控制的他人使用"（主要指被许可人的使用），符合"其为维持注册所要求的使用"。《德国商标法》第26条第2款和《丹麦商标法》第25条第2款对此也有类似规定。　　

3．完全以出口为目的，在本国内将商标附着于商品或者其包装物、包裹物，也视为该商标在本国内的使用。《德国商标法》第26条第2款、《丹麦商标法》第25条第2款及《加拿大商标和不正当竞争法》对此也有类似规定。　　

三、服务商标的使用　

     由于服务的行业地域性强，流动性差，而且是无形的，导致服务商标的使用和商品商标的使用相比有所不同，有时并不是像商品商标那样直观地体现出来。因此服务商标的使用主要体现在广告宣传、服务工具、服务场所、招牌、服务公关用品、带有服务商标的帐册、发票、合同、服务人员穿着等方面对服务商标的使用。　　

四、实践中常见的争议问题　　

1，注册商标的续展、变名、变址是否视为对注册商标的使用？有人认为注册人对商标进行续展、变名、变址表明注册人仍有使用商标的意图，应维持其商标的有效性。但商标的续展、变名、变址仅表明商标的注册状态，不是商标的使用行为，不能视为对该商标的实际使用证据。　　

2．使用过程中注册商标发生变化，是否还视为对原注册商标的使用？一种观点认为使用在商品标签上的、包装容器上的或商品包装上的商标要和已经获准注册的商标保持一致，不得改变。我国《商标法》规定，自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的，其注册商标有被撤销的危险。因此，使用改变了的商标不视为对原注册商标的使用。另一种观点认为注册人提供的实际使用证据上的商标与核准注册的商标明显不一致的（商标主体发生变化），不能视为该商标的使用证据。如果以一种只改变商标的一些部分而不改变商标注册显著特点的形式，虽使用的商标与原注册商标不一样，但保留了原注册商标的主要特点，可视为使用。《

     德国商标法》第26条第二款和《丹麦商标法》第25条第2款就是这样规定的。笔者认为后一种观点更具有一定的合理性，但是如何界定何为实质性的变化？对此问题我们可以借鉴《日本商标法》的做法。《日本商标法》规定：将注册商标稍作改动后使用被视为同一商标的使用。

（1）在使用注册商标时，将商标图样中的文字字体改动。如将铅体字改为书写体，楷书改为草书和行书，繁体字改为简体字，大写改为小写。

（2）在呼叫及含义唯一对应情况下，日文的平假名、片假名及英文三者之间可以相互使用，不属于违法使用。

（3）注册商标图形非主体部分略有变化。

（4）在呼叫及含义相同的情况下，平假名、片假名、汉字三者之间可以相互使用。

（5）有两种含义相同的文字构成的注册商标可分开使用，横写的汉字或平假名、片假名可以竖写。　　

3．在香港、澳门特别行政区、台湾地区的使用是否视为在中国大陆地区的使用？香港、澳门已回归祖国成为特别行政区，台湾是中华人民共和国不可分割的一部分，但由于历史原因，这三个地区与中国大陆实行不同的商标法律制度。根据香港、澳门特别行政区基本法规定，香港、澳门特别行政区保持原有的法律制度。因此，在香港、澳门特别行政区的使用不能作为维持在中国大陆注册商标的有效使用证据。由于台湾还未回归，有关台湾的法律制度如何与大陆衔接还有待探讨。　　

4．对于在企业内部发行的报刊、统计报表、配料单等上使用商标是否视为商标的有效使用？笔者认为，商标必须在以商业交易为目的，直接或间接地向消费者推销商品或服务的行为中使用才是有效的使用。这是因为商标是市场经济的产物，商标不能脱离市场竞争独立存在，市场竞争也离不开商标，二者互为因果。企业在广告宣传、贸易交易文书等方面使用商标的行为，这些均是以商业交易为目的，直接或间接地向消费者推销商品或服务。企业在其内部财务报表、统计资料等上使用商标的行为，不是以商业交易为目的，未与消费者发生关系，这种方式不能视为是商标的使用。　　

5．商标注册人在单件商品上同时使用多个注册商标时，应该将每个注册商标分开，各自独立，不得重叠在一起产生新的视觉效果，否则不视为使用该多个注册商标。对于组合商标，对该组合商标其中的一部分单独进行使用，不能视为对该组合商标的使用。　　

6．互联网正以如火如荼之势进入我们每一个人的生活。网络上，形形色色的 闪动着、跳跃着、变幻着的商标不断映入你的眼睛。伴随着商标在互联网上的使 用，给商标法律保护带来了新的问题。关于在网上使用商标的认定，有人认为在互联网网页上作广告、进行电子商务交易是商标的使用行为。但也有人认为由于法律没有明确规定，因此目前不宜将网上的广告和电子商务认为是商标的使用。由于网上的商标使用行为的时间性、地域性尚难确定，因此网上的上述使用行为是否视为对商标的使用还需探讨。但这是互联网时代法律不可避免必须面对的问题。　　

五、关于不使用的正当理由　　我国商标法并未明确规定注册商标不使用的正当理由，这很不利于实践操作。《德国商标法》第26条第2款规定：不使用的正当理由包括：不以商标所有人的意志为转移的情况构成商标使用障碍（如商标保护的商品或服务受进口的限制或别国政府对此有所要求等）的。　　商标所有人不可控制的经济或法律原因而导致的不使用，可以作为不使用的正当理由。如：政府在三年中不允许进口某种商品或其它的政府