——评析苏州鼎盛食品有限公司诉江苏省苏州市工商行政管理局工商行政处罚案

    本案要旨

　　是否造成市场混淆，通常情况下，不仅包括现实的混淆，也包括混淆的可能性；工商行政管理机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应当遵循过罚相当原则，在责令其停止侵权行为即足以达到保护注册商标专用权以及保障消费者和相关公众利益的行政执法目的时，是否选择并处罚款，应当综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素行使自由裁量权。工商行政管理机关如果未考虑上述应当考虑的因素，违背过罚相当原则，导致行政处罚结果显失公正的，人民法院有权依法判决变更。

    案情

　　苏州鼎盛食品有限公司（下称鼎盛公司）系一家专业从事生产、加工（焙）烘烤制品并销售公司自产产品的外商独资企业。其注册取得“艾维尔 I Will”文字及图商标、“爱维尔”文字商标以及“爱维尔 I will”文字及图商标。

　　2009年6月23日，鼎盛公司与浙江健利包装有限公司签订订购合同，约定由浙江健利包装有限公司为鼎盛公司制作涉案标有■标识（下称“I will 爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识）的礼盒等包装产品。2009年8月，鼎盛公司开始生产月饼，并将其当年度所生产的月饼划分为“秋爽”、“美满”以及涉案的“乐活”等总计23个类别。2009年9月初，鼎盛公司将上述月饼投入市场，主要通过鼎盛公司的爱维尔直营店、加盟店等方式进行销售。鼎盛公司在涉案“乐活”款月饼的手拎袋、内衬及月饼单粒包装盒外侧左下角显著位置均标注“I will 爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识。

　　东华纺织集团有限公司（下称东华公司）被核准于2009年7月取得

    ■（下称乐活LOHAS）注册商标，核定使用商品为第30类糕点、方便米饭、麦片、冰淇淋，目前尚未在相关商品上使用该商标。

　　2009年9月8日，江苏省苏州市工商行政管理局（下称苏州工商局）接举报对鼎盛公司展开调查。查明其在当年生产销售的一款月饼使用“乐活 LOHAS”商标，该款月饼销售货值1213800元。2010年6月，苏州工商局作出行政处罚决定，认定鼎盛公司的行为属于商标法第五十二条第（一）项所规定的侵犯注册商标专用权的行为，依据商标法第五十三条以及商标法实施条例第五十二条的规定，对鼎盛公司作出了责令停止侵权行为并罚款人民币50万元的行政处罚决定。该具体行政行为作出后，鼎盛公司不服向苏州市人民政府申请行政复议，苏州市人民政府维持苏州工商局作出的工商处罚决定。鼎盛公司对此仍不服，遂向法院提起行政诉讼。

    判决

　　江苏省苏州市中级人民法院认为，鼎盛公司使用“乐活 LOHAS”的行为构成商标侵权，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回鼎盛公司的诉讼请求。

　　鼎盛公司不服提起上诉。

　　江苏省高级人民法院认为，鼎盛公司对涉案标识的使用系商标性使用，该标识与东华公司“乐活LOHAS”注册商标构成近似，其行为侵害了东华公司注册商标专用权。苏州工商局认定鼎盛公司的行为侵犯注册商标专用权，并作出责令停止侵权行为的行政处罚正确，但其作出罚款50万元的行政处罚显失公正。故依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（二）项的规定，判决：一、撤销一审判决；二、变更苏州工商局作出的行政处罚决定“责令停止侵权行为，罚款人民币50万元”为“责令停止侵权行为”。

    评析

　　本案是江苏省高级人民法院实行知识产权审判“三审合一”改革试点后，第一起涉及对商标侵权行为的行政处罚决定被二审判决变更的行政诉讼案件。在该案审理过程中，主要存在两方面的问题值得关注：一是关于商标侵权行为的判定标准。二是关于商标侵权行为的行政处罚原则。本案具体涉及以下3个方面的问题：

　　首先，鼎盛公司使用涉案标识系商标性使用。

　　在判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否具有识别商品或服务来源之功能。本案中，鼎盛公司并未在其月饼包装上规范且以显著方式突出使用自己的“爱维尔”系列注册商标，而是将“乐活LOHAS”与“I will爱维尔”连用，融为一体，并突出“乐活LOHAS”。因此，从涉案标识的实际使用情况来看，该标识起到区别商品来源的功能，属于商标性使用。

　　其次，鼎盛公司使用的涉案标识与东华公司的“乐活LOHAS”注册商标构成近似，其行为侵害了东华公司注册商标专用权。

　　我国商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，判断鼎盛公司的行为是否构成商标侵权的关键在于，鼎盛公司使用的诉争标识与东华公司“乐活LOHAS”注册商标是否构成近似。虽然我国商标法对商标近似的判断未作具体规定，但在司法实践中，一般认为商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。其中，是否造成市场混淆，通常情况下，不仅包括现实的混淆，也包括混淆的可能性。

　　另外，苏州工商局作出的行政处罚显失公正。

　　行政处罚显失公正一般是指行政处罚虽然在形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害公民、法人或者其他组织的合法权益。我国行政处罚法第四条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，鼎盛公司的行为构成商标侵权，苏州工商局在责令鼎盛公司停止侵权行为的同时并处50万元罚款，并未考虑以下应当考虑的因素：第一，在“乐活LOHAS”注册商标核准之前，鼎盛公司就进行了相应的包装设计并委托生产，鼎盛公司不存在攀附东华公司注册商标声誉的主观恶意。第二，“乐活LOHAS”商标于2009年7月被核准注册，苏州工商局于同年9月即对鼎盛公司予以查处，鼎盛公司的侵权时间非常短暂，且涉案注册商标尚未实际使用，未对商标权人造成实际损害后果。第三，鼎盛公司仅是在2009年中秋节的月饼促销活动中使用诉争标识，并未对使用该标识的月饼进行专门、广泛、大量地宣传，其对商品的销售模式也仅限于其专卖店销售或直接推销。加之“乐活 LOHAS”注册商标因未使用不存在市场知名度，尚未造成市场中相关公众实际的混淆和误认，故其侵权行为和情节显著轻微。

（作者单位：江苏省高级人民法院）