[好爹][好娘]不是好商标
《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应该有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”《商标法》在第一章总则部分，用两条规定商标的显著特征，足见显著特征对于商标的极端重要性。有关商标显著性问题的研究，业内人士已有很多高见，本文只打算从商标专用权行政保护的角度，从商标注册申请阶段申请人选择商标的心态和表现，对商标显著性问题谈些不成熟的意见。
一、显著特征是商标的灵魂 商标法宗旨告诉我们，显著特征是构成商标的核心，是商标的生命和灵魂，是商标存在的基石。同时，也是商标申请人个性化的突出，因为消费者凭借商标的显著特征，既可以降低购物成本，又可以增强购物的安全感，所以，商标的显著特征还体现着商标注册人对消费者的人文关怀。消费者对某一商标的信赖和忠诚，又可以促进商标注册人保证商品的服务质量，维护商标信誉，推动市场经济的繁荣和发展。
那么，商标的显著特征应当具有哪些品质呢?这里，笔者试图结合实践作些思考归纳，商标显著性有无应体现在以下几点：
1、独创性。商标是商标申请人独立创造的，凝结着商标申请人、设计者、代理者的智力创造的心血和成果，既不是翻译、摹仿和抄袭驰名商标，也不是贪图省事，“拿来”他人现成的企业名称、外观设计等在先权。
2、易识别性。即要“便于识别”，能够让消费者在众多的同类商品和服务商标中依据一般的判断常识，不费气力地识别出“这一个”来。
3、易传播性。便于在大众传播媒体和消费者口头传播。要实现这一品质，就要消除制约传播的障碍，不能违背公序良俗，还要尊重宗教信仰和不同地区的文化积淀和风土人情，使商标能够超越地域、时空的限制而迅速传播，进而实现声名远播。
4、易记忆性。一件具有显著特征的商标，还应便于记忆，使消费者一看到就能引起无穷的美好联想和精神上的愉悦感，令人过目不忘，或稍为留神就永驻心间。
二、商标缺乏显著特征的表现及危害 如吴以上述商标显著特征所应具有的品质来反观许多企业的商标，或是浏览商标局的《商标公告》，我们会发观相当数量的商标缺乏创造色彩，缺乏显著性。主要表现在：一是大量使用地名、山脉、河流和标志性建筑物的名字。例如笔者工作过的河北省邢台市的别名叫“牛城”，于是这个市的企业商标中不少都带上了“牛”字，如“晶牛”、“卧牛”、“牛城”等等。二是使用图腾崇拜物，如中国为龙的故乡，中华民族是“龙的传人”，所以，叫“龙”、带“龙”的商标比比皆是，以致于早在实行商标核转制时，国家工商局商标局不得不出面阻止带“龙”字商标的申请。尽管如此，至今仍有许多申请人对带“龙”字的商标情有独钟，使用热情不减。再如在商标申请中称“王”称“霸”、披“金”挂“银”的也不鲜见，即使陈述半天不能申请使用的理由，他那里仍然乐此不疲。三是使用通行的称呼作商标。如，自从贵州出了“老干妈”商标之后，“老干爹”、“老干爸”、“乡巴佬”一类称呼商标就蜂拥而上。笔者从2003年第5期《商标公告》(上册)上看到四川一家企业申请注册了几乎包括所有家庭成员和亲戚称呼的商标，像“好夫人”、“好姑姑”、“好姐姐”、“好爸爸”、“好爷爷”、“好奶奶”、“好外公”、“好外婆”、“好姥姥”、“好舅舅”、”好舅爹、“好舅妈”、“好姨妈”、“好姨爹”等，外加一个“好老师”。四是大量使用叙述性商标。如上面提到的那家四川企业就申请了“喜欢它”、“爱上它”商标。另外，还有大量使用方位词作商标的，例如大家熟悉的南方黑芝麻糊、华北制药、东南等等。
以上所列举的种种缺乏显著性的商标，虽然很难说申请人没动脑筋，但人们也有足够的理由说，它们起码缺少智力创造成果因素，不具有独创性。我们知道，商标的独创性与显著特征密不可分，离开独创性就谈不上商标的显著特征。只有在创造设计阶段具备了独创性，才能构成核准注册后的显著性。由于不少商标缺乏独创性，问世之后仍然带着公用的印记，拖着一条长长的公用的尾巴，难以阻止他人的善意使用，无意之中便降低了侵权假冒的门槛，为他人翻译、摹仿、复制使用洞开了方便之门，商标专用权被淡化，受到侵害也就在所难免了。加之商标作为知识产权的无形特点，极容易招致他人“非法进入”，所以，不具有独创性，因而也缺乏显著特征的商标，在市场中自然命运多舛，岌岌可危了。前几年，河北省的一家私营企业从产品构成原料出发，申请注册了“五子”商标。因该商标缺乏显著性而在很短的时间内被大量假冒，企业很快倒闭。前不久，某市工商局反映，注册证号为1789779的“三局银燕”商标刚刚在2002年6月14日核准不久，即在市场上出现了“老三局名吃”、“老三局名吃楼”的侵权行为，这与该商标组成部分的“三局”(铁道部第三工程局的简称)称谓的显著性不足恐怕不能不是一个直接的重要原因。
这种因“先天不足”而缺乏显著特征的商标，很难引起商标法律的关注。个中原因不言而喻。一是法律所关注的一定是符合法律要求，具有显著特征的商标。二是法律追求的是社会公正和平衡。为了维护私权和公共利益之间的社会平衡，法律允许他人善意使用，不可能为广泛“公用”的商标投入过多的注意力。三是由于它与“公用领域”的天然联系，突现不出商标的显著特征，商标专用权面临淡化的趋势，行政执法机关纵然全力以赴也难以挽救其淡化之势。
笔者不由想起美国EXXOS(埃克森)和KODAK(柯达)商标。它们不仅在美国，而且在世界商标之林中也独树一帜，独领风骚，与“公用”毫不沾边，长居于“安全”地位真可称得上是商标的经典之作。它们所具有的独创性，不仅使翻译、摹仿、复制者望而却步，退避三舍，即使发生侵权行为也容易认定，容易得到法律的救助。
三、导致商标显著特征缺乏的原因 造成商标显著性缺乏的原因何在?笔者认为，首先，根本的原因是对申请注册商标的重要意义认识不足，不懂得商标与企业经营之间关系，对商标的本质规定缺乏了解。其二，是商标申请人缺乏创造意识，把通过申请程序获取法律授权这样一件十分严肃的法律行为，当作可以随意而为、可好可坏的事情对待，没有也舍不得为商标付出必要的人力、物力和财力，申请之前的市场调研、查询、设计等工作准备不足，往往是企业建起来了、产品生产出来了才想起注册商标，事到临头才手忙脚乱地草率从事，仓促申请。其三，是为了图省事，引证、使用公有领域的东西，有的原封不动地直接搬用，有的稍作改动便拿来使用。其四，可怕的从众心理。看到一件商标出了名，便挖空心思往名牌身边靠，傍名牌，搭便车，还美其名曰：“这样做，能够得到消费者认可，很快在市场上推开”。
四、构筑商标显著特征的建议 首先，应深刻认识商标的极端重要性。商标是企业产品和服务质量、管理水平、信誉和形象的载体。它又是企业的一种权利，运用这种权利，可以保护自己，阻击侵权者。商标还是一种无形的财富。随着时间积累和知名度的提高，其商业信誉的价值会越来越高。 其次，充分准备。申请注册商标
